Por quién será el domicilio familiar en caso de divorcio?

Uno de los aspectos más controvertidos con los cuales nos encontramos en los procesos de separación y divorcio y que recientemente fue noticia por una controvertida Sentencia del Tribunal Supremo, es la atribución del uso del domicilio familiar.

Por eso, a continuación estableceremos tres cuestiones básicas que tienes que conocer sobre la atribución del uso del domicilio familiar:

1.- A que nos referimos cuando hablamos de vivienda o domicilio familiar?

Por hogar familiar según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 67/2012 de 12 de Noviembre se entiende:

La base física donde se desarrolla la vida familiar, es decir, el inmueble habitable donde conviven los miembros de la família hasta el momento en què se produce la crisis matrimonial. Aquella en la cual habitualmente reside la família y té por morada o centro de su convivència sin que pueda confundirse con aquellas otras que la família habita o utiliza temporal o estacionalmente (conocidas como segundas o terceras residències) o bé con otros susceptibles de ser utilizadas també para contar con elementos aptos para servir de domicilio familiar, aunque no lo sean de presente.

Se tiene que tener en cuenta que la vivienda familiar se extiende y comprende la totalidad de las dependencias y los derechos anejos (arte. 562-7CCCat), esto significa que por ejemplo se unen al considerado como vivienda familiar un trastero y plaza de parking.

2.- Reglas generales de atribució de la ús del domicilio familiar.

En primer lugar, tiene que tenerse en cuenta que el uso de la vivienda familiar se refiere tanto a la vivienda como el ajuar doméstico, es decir que cuando se atribuya el uso de la vivienda se entiende que comprende también la atribución del ajuar (mobiliario y todos aquellos bienes que se encuentren en la vivienda y están afectados por su uso ordinario).

Hecho la anterior observación, tenemos que adentrarnos en los criterios de atribución del uso del domicilio familiar y su regulación. El arte. 233.20 CCat establece que el uso de la vivienda familiar corresponderá al cónyuge que acuerden las partes y a falta de acuerdo, será la autoridad judicial la que decida.

Por lo tanto, tenemos dos posibles vías:

2.1.- Por mutuo acuerdo de las partes que tendrá que regularse en el Convenio Regulador de separación o divorcio.

2.2.- Por decisión judicial en el procedimiento judicial de separación o divorcio y que a su vez,     podemos encontrarnos con diferentes situaciones:

• Si no existen hijos menores de edad y ninguno de los dos cónyuges tiene un interés más necesidad de protección que el otro, no se realizará la atribución a cabeza de ellos y el destino de vivienda familiar se resolverá conforme al título de la vivienda.
• Si no existen hijos menores pero se constata que uno de los cónyuges tiene un interés más necesidad de protección, se le atribuirá a este el uso del domicilio familiar (en todo caso por tiempo limitado).
• Si existen hijos menores de edad y ninguno de los cónyuges tiene un interés más necesidad que el otro, la atribución del uso de la vivienda familiar será en función del tipo de guarda y custodia que se adopte en relación a los hijos o hijas comunes:

• Custodia monoparental: el derecho de uso irá vinculado al progenitor que se adjudique la guarda de los menores.
• Custodia compartida: el Código Civil de Cataluña no prevé un criterio expreso, por lo cual según sea el caso se estará al que sea mejor para el interés de los menores.

•  Si existen hijos menores de edad y al mismo tiempo, uno de los cónyuges ostenta un interés más necesidad que el otro:

• Si la custodia es monoparental, se sigue de forma preferente el criterio de la atribución del uso al progenitor custodia. Pero de forma excepcional y por tiempo limitado, puede reconocerse al uso al otro progenitor que no es custodi por si el más necesidad.
• Si la custodia es compartida, se atribuye al progenitor más necesidad.

3.- Temporalidad de la ús de la vivienda familiar.

Los cónyuges pueden pactar libremente la duración del uso (arte. 233-24-1 CCCat), pero la jurisprudencia ha constatado en infinitas ocasiones que el principio fundamental que rige la atribución judicial del derecho de uso (tanto si hay hijos como si no) es que es siempre temporal.

A pesar de esto, no existe en la normativa qué duración tiene que fijarse para la atribución, quedando a la valoración del juez en cada caso.

El hecho que los hijos consigan la mayoría de edad o la independencia económica, puede ser uno de los supuestos para extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar.

Recientemente, el Pleno de la Sala 1a de el TS (Sentencia sobre Derecho de Familia 641/2018 de 20 de noviembre) dictaminó que la convivencia estable con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar.

La referida Sentencia entiende que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacia perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en o uso a una nueva familia.